招商投资的法律适用

　　外商投资的法律适用是指确定由内国参加的国际经济法律关系所应运用法律规范的总和。具体地说，外商投资法律适用，就是解决一个国家的企业与外商投资交往中所产生的法律关系时，选择确定应运用什么样的法律。这个被选中并用以确定当事人权利义务的法律首先可能是国内法，也可能是国际法；可能是被称为公法或私法的法律；可能是选择当事人双方的某一方国内法，以至可能是当事人之外的第三国法律。

　　在我国，由于外国投资所产生的法律关系不同于一般的涉外法律关系，所以，我国对外国投资的法律适用规定，同大多数发展中国家一样，尽管允许外国投资的当事人选择国外仲裁，但却限定当事人只能选择运用本国法律(法律另有规定的除外)。即必须运用东道国法律，这可以说已成为一项国际惯例。其特点是:第一，具有强制性。这是任何一个国家的立法和法律适用的国家主权原则所确定的。国家主权原则在涉及外商投资的法律适用方面表现在，任何一个主权国家都有独立自主的立法权相司法权，它可以自主地规定在处理与之有关的涉外法律关系时应适用什么样的法律，特别是它亲自参加的本国法院又有管辖权的那些具有国际因素统称为"涉外"的法律关系。因此，每一个国家的国内立法相法律适用，在某一特定的场合，或在某一种特定的法律关系中，均可以规定外商投资的法律适用只能适用东道国法律。第二，符合国际上的通行做法。由于外商投资是依照东道国的法律在东道国境内设立的，是东道国的企业法人，受东道国的法律管辖；外商投资所设立的企业及其合同也是在东道国境内签订、批准和履行的。因此，外商投资所设立的企业及其合同与东道国有最密切的联系，按照国际上通行的最密切联系原则适用法律，理应适用东道国法律。第三，外商投资与国际贸易的法律关系及规定不同。我国《涉外经济合同法》第3条规定:"订立合同，应根据平等互利、协商一致的原则"；第5条又规定:"合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。"依照这一规定，国际贸易的涉外当事人双方是平等法律之主体，不仅受我国涉外法律管辖，也可以依照我国法律有关规定选择适用国际私法的规则和通常做法。而外商在我国投资所形成的法律关系，则无这一可以选择法律适用的规定。

　　二、外商投资法律适用的内容

　　外商投资的法律适用包括以下几个方面:

　　1．适用国内法

　　国内法在外商投资法律适用方面指的是东道国处理外商投资这一涉外法律关系的各种法律规范的总称。如前所述，由于外商投资所形成的法律关系不同于一股的涉外法律关系，因此，其法律主体也具有特殊性:一是和外国企业相比，外商投资所设立的企业是依法设立的东道国的法人，适用东道国法律；而外国企业则是外国法人，适用外国法律。二是和内资企业相比，外商投资企业又是具有涉外因素的国内企业法人，适用国内涉外法律；而内资企业不具有涉外因素，则适用国内一般经济法律。三是和国际贸易关系法律主体相比，国际贸易法律主体可以依照国内法的有关规定选择争议解决的法律适用，而外商投资法律主体则由我国法律规定只能适用国内法。

　　在外商投资适用国内法上，《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条和第6条作了特殊规定。依照规定，外商投资企业当事人无选择法律适用的自由。包括以下四种情况:

　　(1)在中国境内由外商投资所设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资经营企业、中外合作勘探开发自然资源，应适用中国法律(第5条第2款)。这是我国法律上的强行性规定，在设立上述企业的合同、章程或其他法律文件中订有适用外国法条款的，该条款无效。适用中国法律符合国际惯例，不仅是为了维护中国主权利益的需要，而且也足以保护外商的合法权益。

　　(2)中国法律未作规定的，可以适用国际惯例。这里所说的国际惯例是指实体法惯例。这是一项例外规定，旨在弥补中国法律可能存在的空缺，使适用中国国内法律更加完备。 [Page]

　　(3)中国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定；但中国法律声明保留的条款除外。这是对适用中国国内法的一种补充规定，其重要意义不仅在于在一定条件下可以直接援用有关的国际条约，更重要的在于它有助于保证中国国内法不会违反条约义务而发生有损外国投资者利益的变化。

　　(4)此外，《涉外经济合同法》第40条还规定，上述三种投资合同依法成立后，如果中国法律作出新的规定，可仍按原合同执行。这意味着，即使中国法律发生变化，也仍然可适用原合同条款。这无疑有利于保护外商的既得权益，也有利于维护投资关系的稳定。

　　广州经济技术开发区在引进外商投资项目适用同内法问题上有许多实例。例如1996年在引进法国埃尔夫公司化学制品项目时，该公司提出，该公司在其他国家投资办项目时，均根据其他国家的有关法律规定，允许其在合同中写进对项目用地的地质、地下和地表污染及环保问题的特殊条款。因此，该公司在我国的投资项目有关合同中也应写进这一条款。广州经济技术开发区认为，在我国投资所需的项目用地的有关保障条件，应适用我国的土地法、环保法等有关规定，这样能够保证项目用地的可靠性和适用性，也维护了投资者的利益。埃尔夫公司认为这样适用中国法律是合理的，在合同巾删除了不符合我国法律规定的有关条款。

　　在国际上，处理外商投资法律关系时，一般说也是通行一个国家适用自己的法律。在国际法上形成了"一个国家没有适用另一个国家法律的义务"的国际公法准则；在国际私法上形成了公共秩序保留、反致等一些限制外国法的适用，扩大了国内法适用范围的制度。

　　外商投资国内法法律适用的法律法规主要有:①中华人民共和国中外合资经营企业法；②中华人民共和国中外合作经营企业法；③中华人民共和国外资企业法；④中华人民共和国涉外经济合同法；⑤中华人民共和国公司法；⑥外商投资产业指导目录；⑦国务院关于鼓励台湾同胞投资的规定；⑧中华人民共和国台湾同胞投资保护法；⑨国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定；⑩中华人民共和国土地管理法；中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例；⑾中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法；⑿中华人民共和国增值税暂行条例；⒀中华人民共和国海关法；⒁中华人民共和国进出口关税条例；⒂中华人民共和国进出口商品检验法；⒃中华人民共和国环境保护法；⒄中华人民共和国外汇管理条例；⒅中华人民共和国企业法人登记管理条例；⒆中华人民共和国劳动法；⒇中华人民共和国会计法；0中华人民共和国工会法；0中华人民共和国民事诉讼法；0中华人民共和国仲裁法。

　　2．适用国外法和第三国法

　　外商投资适用国外法，是指根据我国法律的有关规定适用投资国法律。适用第三国法，是泛指适用外商投资法律关系当事人之外的国家的法律。

　　适用国外法和第三国法大约有五种情况:

　　(1)根据法院地国家的法律规定必须适用国外法。

　　(2)法律关系的双方当事者选择适用第三国法律来确定他们之间的权利义务关系。

　　(3)根据国际条约规定，导致适用第三国(或国际组织)的法律。

　　(4)由于实行国际私法的转致制度，造成适用第三国的法律。

　　(5)在第三国专属管辖权范围内发生的案件，第三国管辖，并适用该第三国的法律。

　　适用国外法和第三国法在外商投资和国际贸易上有重要区别。因为外商投资和国际贸易所形成的法律关系有异有同。相同处为:一是均有涉外因素；二是合同双方当事人法律地位平等；三是依照中国法律签订合同。不同处为:①选择适用法律不同。国际贸易双方可根据"意思自治原则"选择争议解决所适用的法律，而外商投资无此法律适用的选择。②合同签订地和履行地不同。国际贸易合同可以在中国境内或境外签订和履行，而外商投资的合同一般在中国境内签订和履行。③合同生效方式不同。国际贸易合同经双方当事人签订后即能生效，而外商投资企业的合同、章程须经中国政府主管部门批准方能生效。④法律关系不同。外商投资企业是依法设立的中国法人，而国际贸易合同则只是建立贸易关系，没有成立新的法人。⑤履行期限不同。外商投资建立的企业履行合同期限较长，一般为10～50年不等，而国际贸易合同只是一次性或短期的买卖行为。 [Page]

　　鉴于外商投资和国际贸易的法律关系的不同情况，我国法律对国际贸易的法律适用实行可选择争议解决法律适用的做法，而对外商投资，则根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第2条、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第3条、《中华人民共和国外资企业法》第4条、《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第3条以及《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条第2款等有关规定，在我国的外商投资的法律适用只能适用我国法律。法律另有规定的除外。

　　3．适用国际条约

　　国际条约是两个或两个以上的国家，及其他在国际上具有独立人格的实体，在国际交往中确定、变更或解除相互之间权利和义务的书面协议。国际条约包括的内容十分广泛，涉及外商投资的法律适用只是其中的一部分，指的是外国企业、公民与我国企业之间为了促进经济、投资、技术、管理等方面的合作而订立的可行性条约。国际条约的形式和种类很多，常见的名称有条约、协定、换文、议定书、宣言、协议、文件、办法、备忘录、会议纪要、建议、决议和保证等。国际条约的特点有:①文件的名称不同并不影响条约的法律意义；②条约被统称为"契约性的条约"；③条约不具有"造法"功能；④为国际上签约或参加的各国所承认。国际条约在外商投资的法律适用上，是根据东道国法即我国的实体法的有关规定所适用的。《中华人民共和国涉外经济合同法》第6条规定:"中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国有不同规定的，适用该条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的除外。"与外商投资法律适用有关的国际条约主要有:①联合国工业发展组织章程；②联合国宪章；③国际法院规约；④联合国粮食及农业组织章程；⑤联合国教育、科学及文化组织组织法；⑥世界卫生组织组织法；⑦承认及执行外国仲裁裁决公约；⑧米制公约；⑨确定准许儿童在海上工作的最低年龄公约；⑩工业企业中实行每周休息公约；在海上工作的儿童及未成年人的强制体格检查公约；0本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约；0制订最低工资确定办法公约；0各种矿场井下劳动使用妇女公约；0确定准许使用儿童于工业工作的最低年龄公约；0国际统一私法协会章程；0国际货币基金协定；0国际复兴开发银行协定；0对国际劳工组织全体大会最初二十八届会议通过的各公约予以局部的修正以使该公约所赋予国际联盟秘书长的若干登记职责今后的执行事宜有所规定并因国际联盟的解散及国际劳工组织章程的修正而将各该公约一并酌加修正的公约；0国际制冷学会国际协定；0国际法制计量组织公约；0国际开发协会规定；0濒危野生动植物种国际贸易公约；0建立世界知识产权组织公约；0关于建立国际农业发展基金会的协定；0设立亚洲再保险公司的协定；0国际天然橡胶协定；0万国邮政公约；0消除对妇女一切形式歧视公约；0禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约；0第169号 国际劳工建议书 就业政策建议书；0第160号 国际劳工公约 劳工统计公约；0第161号 国际劳工公约 职业卫生设施公约；0第1
70号国际劳工建议书 劳工统汁建议书；0第171号 国际劳工建议书 职业卫生设施建议书。

　　4，适用国际惯例

　　国际惯例是一个法律概念。它是指在国家与国家交往中，经过长期反复实践逐渐形成的，并且为各国所承认和遵守的，具有法律约束力的，不成文的先例、原则、准则和行为规则。国际惯例是国际法的渊源之一，它具有以下六个特点:

　　①必须是长期人们惯于遵循的事实，需要有习惯的存在，为国际社会所公认和普遍接受的。

　　②内容比较明确和具有规范性，既有成文的做法和规范，更多的是不成文的习惯，大家都可能遵守。

　　③与现行法律没有冲突，也是现行的法律所没有规定的。 [Page]

　　④具有不确定性，在不同的国家和地区不完全一样，在不同的历史时期也不完全一样，可以根据实际需要来选择、修正和补充。

　　⑤不违背公共秩序、良好的风俗，不违反国家的利益。

　　⑥需要经过国家或民事当事人的承认，并有国家的强制力保证它的实现，这也是最重要的；同时，它还具有权威性，往往为国际社会所尊重、遵守和采用。根据《国际法院规则》第38条规定:"(丑)国际惯例，作为通例之证明，易经接受为法律者。"

　　外商投资的法律适用国际惯例，是根据我国的有关法律规定而适用的。《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条规定:"中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。"1995年，广州经济技术开发区引进台湾旺旺食品集团独资项目时，该公司招收了部分外地员工，当地村民认为旺旺公司没有把他们招进公司，与旺旺公司发生了招聘员工的纠纷。当地劳动管理机关认为，我国现行法律未明确规定对外资企业招工的限制，根据国际上的通行做法，外商投资企业有权根据企业生产经营的需要，自行招聘员工，并在当地劳动管理机关备案。遂支持旺旺公司自行招聘工人的做法，并妥善做好有关的协调工作，较好地解决了这一矛盾。

　　根据我国现有法律规定及外商在我国投资的实践，外商投资在法律适用上所适用的国际惯例，目前主要有以下31个方面:

　　(1)外商和当地企业合资、合作前，为大致了解和掌握对方的生产经营效益、技术发展水平、资信状况以及发展趋势等信息，一般有为期6个月相互了解的可行性研究阶段(根据项目的不同情况，该期限可缩至较短的时间)。

　　(2)东道国通常为投资者提供有关投资事宜的咨询服务。

　　(3)外商与当地企业举办中型合资企业，通常不超过3个月。

　　(4)外商与当地企业就合资项目谈判时，双方主谈者应为具有全权资格的法人或法人代表。在双方谈判过程中，一般不更换谈判人。

　　(5)东道国对合资企业的审批权，通常归口于一-个统一的审批机构；审批期限一般不超过3个月。

　　(6)外商和当地企业兴办的合营企业，应遵守东道国及其地方的法律、法规和规定。

　　(7)合营者可以现金出资，也可用建筑物、厂房、机器设备或工业产权、专有技术等作价投资。

　　(8)合营企业与东道国的当地企业享有同等的法律地位。

　　(9)东道国，特别是发展中国家的东道国，对合营企业通常采取按部门、按地域、有时限的鼓励与限制相结合的政策。

　　(10)东道国为外国投资者通常在基础设施方面给予基本的保证。

　　(11)合资企业双方的投资比例，由合资双方议定，法律仅作外商投资比例下限的限定。

　　(12)合营企业的董事长，通常由拥有企业多数股权的一方担任。

　　(13)参与举办合营企业的有关人员所需出国签证的有效期限，一般为1～3年。

　　(14)合营企业有权自行制定本企业的章程。

　　(15)合营企业有权自行设置本企业所需机构。

　　(16)合营企业有权自行决定本企业的人员配备。

　　(17)合营企业有权自行招聘总经理、雇用和辞退职工，雇用职工的人数由本企业自行决定，并根据外方投资额和实际需要，在国际上招聘相应数量的高级职员。

　　(18)合营企业有权按国际上通行的工资率，一般不低于当地职工最低工资水准，付予本企业职工工资，并自定奖罚制度。

　　(19)合营企业的总经理，有权采取自认为最有效益的经营管理方式。

　　(20)合营企业可在当地和国际金融市场筹措资金。

　　(21)合营企业可在当地和国际市场购买原材料。

　　(22)海关通常为合营企业进出口商提供方便，报关手续一般只需几日。

　　(23)东道国，特别是发展中国家的东道国，通常对合营企业为产品出口所需原材料的进口，给予免税优惠。

　　(24)合资企业的外国投资者所得合法利润，准予汇回国内；也可在当地再投资。 [Page]

　　(25)合营企业可在当地和国际市场销售本企业产品。

　　(26)合营企业有权自行确定其产品的价格。

　　(27)合营企业的产品一般由销售商销售；销售商如能达到规定的销售额，可享有一定的回扣或销售报酬率。

　　(28)合营企业登记注册时，通常需由东道国银行出具有关外商注册资本汇入的验资证明。

　　(29)允许合营企业破产。

　　(30)东道国有必要对合营企业征收时，必须给予外方合营者以公平、合理的补偿。

　　(31)合营双方如发生纠纷，经双方协商，可诉诸任何仲裁机构解决。如发生违反双方所订合同之行为，3个月内原仲裁机构无法解决的，则可由东道国加入的国际仲裁机构进行强制性的国际仲裁。